劳动关系相关法律法规及司法解释 案例分析

零点出发

2012年12月28日，我国十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过关于修改劳动合同法的决定，国家主席胡锦涛签署第73号主席令予以公布。

　　修改后的劳动合同法规定，经营劳务派遣业务应当具备的条件包括注册资本不得少于人民币二百万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施等。同时还规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

　　修改后的劳动合同法规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

　　修改后的劳动合同法还规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

　　修改后的劳动合同法自2013年7月1日起施行。

零点出发

7月1日，经过修订的新《劳动合同法》即将实施。该法此次修订重点是解决劳务派遣被滥用的问题，对“劳务派遣”这一用工方式进行严格限定，不仅派遣岗位必须满足“三性要求”(临时性、辅助性、替代性)，同时“派遣用工亦不能超过10%”的传言也被业界所接受。

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       董保华教授担心，立法者想通过修改《劳动合同法》来解决劳务派遣被滥用问题的期望，可能会落空。
　　中国法学会劳动法专家梁智则担心，在此前采取的劳务派遣中，很多是 “假派遣、真用工”，而企业一旦采取大量劳务外包，就会更肆无忌惮地侵害劳动者的合法权益。

　　“现在，对于如何区分劳务派遣和劳务外包，法律没有规定，理论界也没有一致标准，一旦劳动者要维权将会更加艰难。”梁智说。

　　上海市劳动人事争议仲裁院院长周国良则认为，采取劳务外包的企业也会面临一些问题，他撰文指出，采用劳务外包之后，企业对产品和服务质量监管难度加大，而如果过度依赖将丧失自主权；他认为，劳务外包的适用范围相对受到限制，业务越复杂、越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。
　　而作为实际操作企业的负责人，马富强对于10%的硬性比例存在疑问，“一刀切是切不了的，像上海即便到30%也肯定要超，西藏新疆连5%都超不了，洛阳市劳务派遣比例约在20%以下。”
　　业内人士告诉记者，洛阳市一些部门正在酝酿将一些服务型项目以公开售卖的方式进行，由劳务派遣公司竞标，但还没有具体的规定。
　　一位知情人士告诉记者，联通公司的管理费是每人每月50元 钱，但是通过外包竞标，已经有人出价到13元。在知情人士看来，“价低者得”这种最主要的竞标原则，将招致恶性竞争。在劳务外包中，工资、保险都是固定不动的，企业唯有争取按人头计算的管理费。
　　一位不愿具名的劳务派遣公司老总告诉记者，行业内人士普遍对劳务外包持悲观态度，“如果一个企业破产，这些工人的后续处理安置费用，比劳务派遣的风险大，有可能一下子让劳务派遣公司倾家荡产。”

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      新修订的《劳动合同法》实施，重点对劳务派遣部分进行修改，包括提高劳务派遣公司门槛、明确界定“三性”岗位范围等。记者昨日从省人社厅有关处室了解到，虽然新规已经实施，但对劳务派遣用工比例、辅助性岗位的确定和异地劳务派遣三大“悬念”仍有待具体规定明确。

　　悬念一：劳务派遣用工比例

　　新劳动合同法重点对劳务派遣部分进行修改，包括要求行政许可，即目前市面上诸如“人力资源公司”的从事劳务派遣业务的公司需要经过人社部门的行政审批，劳务派遣公司门槛也需要提高，比如注册资本从50万元提高到200万元。新法还明确界定“三性”岗位范围、严格控制劳务派遣用工比例、落实同工同酬和加重违法行为的法律责任等。

　　广东省人社厅劳动关系处有关负责人指出，去年3月份省有关部门制定《广东省劳务派遣管理规定》对外征求意见，当时拟规定劳务派遣用工比例为30%，但后来得知国家将对劳动合同法进行修订，于是该管理规定的立法项目便暂停下来，并未颁布实施，今后将根据国家立法进展及省内实际，确定是否修改完善并出台。据了解，对于劳务派遣用工的比例，当时征求的意见并不统一。

　　悬念二：辅助性岗位的确定

　　新法强制规定，劳务派遣用工“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，并且明确这“三性”岗位是指：

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；
辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　省人社厅劳动关系处有关负责人表示，虽然定义是有了，但每家企业业务不一样，如何确定企业内的主营业务岗位以及辅助性岗位，还需要国家进一步规定。比如企业里面的人事岗位，是不可或缺的岗位，但没有直接参与企业的经营，这到底算辅助性岗位还是主营业务岗位？企业的财务、打字员等等都面临同样的问题。

　　悬念三：异地劳务派遣社保标准

　　尽管对劳务派遣作出修改，但对于现实中大量存在的异地劳务派遣新法并没有作出规定，包括异地劳务派遣的社会保险参保问题。

　　“新法规定劳务派遣工采用同样的薪酬分配办法，但社保参保还有待进一步细化。”上述负责人指出，同一个地方的派遣工可以按照同样的社保标准参保，但有些外地派遣公司的派遣工，到底是按照派遣公司所在地还是按照用工公司所在地标准参保，还有待国家明确。

　　据悉，国家人社部正在抓紧起草《劳务派遣规定》，将对劳务派遣用工的比例、辅助性岗位的确定办法、异地劳务派遣的管理等作出具体规定。

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对于山东省正在修订的《山东省劳动合同条例》,山东省人社厅法规处副处长褚国良告诉记者,此次修订主要有两大亮点:
一是将“替代性”工作岗位的一定期间明确为一年；
二是为了加强监管,要求用工单位与派遣单位签订的劳务派遣协议需到人社部门备案。“

修订草案将于7月底提请山东省人大常委会二次审议,通过后颁布实施。”