手机短信保全证据公证问题研究
《公民与法》2013年第4期 张晓瑞内容摘要：随着手机通讯工具的逐步普及，手机短信在人们日常生活中发挥着越来越重要的作用。手机短信的形式也愈发的丰富多样，从原始的文字短信，已经发展到今天的彩信和语音短信。然而由于手机短信的特殊性，使得公证机构对手机短信是否应该进行证据保全公证以及如何进行存有不少争议。
2012年8月31日新修订《民事诉讼法》增加证据类型“电子数据”，将其作为一种独立的证据形式，使得手机短信保全证据公证具有新一步的立法基础，应当朝着逐步完善的角度发展。
关键词：手机短信 证据保全 公证
短信，即short message service，简称为SMS，是用户通过手机或其他电信终端直接发送或接受的文字或数字信息。1973年第一部手机由摩托罗拉设计师马丁·库伯设计问世。将近20年后，世界上第一条短信在英国沃尔丰公司的GSM网络上发送成功，正式宣告手机短信的诞生。2000年我国手机短信量突破10亿条，并在之后的4年时间里，迅速发展到2177亿条。2005年2月8日到2月15日，全国以拜年为主的手机短信发送量达110亿条工信部数据显示，2012年我国手机用户达到11亿，其中短信业务用户达到7.6亿户，渗透率为68.8%。
毋庸置疑，手机短信已成为传递非正式信息的标准方式，渗透到中国人生活的各个方面。苹果、三星、诺基亚等外国手机品牌和国产手机品牌的不断发展也加速了手机短信增长和多样变化的进程。除了日常联系之外，诸如火车票预订、酒店预订和银行服务等以短信为代表的手机增值业务也如雨后春笋般发展起来。“拇指经济”辐射一步步的增大，一系列与此相关的法律问题也应运而生，例如垃圾短信，短信诈骗，短信侵权等。为了防范纠纷产生，保护自己的合法权益，一条有效、便捷的法律途径——手机短信证据保全公证，正逐步成为公众的首选。
一、手机短信的特征
《民事诉讼法》修订前，手机短信属于何种法定证据类型，学界存在争议。一方面，有的说法认为手机短信与书证较为接近，应当归于书证这个类别。支持这一观点的学者指出《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从中可以看出，电子类证据已被纳入书面形式的范畴，故手机短信应属书证。另一方面，一些说法认为手机短信借助于手机这一电子设备，是显示在屏幕之上的一些文字和图案，应当属于视听资料，因为这与视听资料的表现形式类似。但是事实上手机短信虽以手机显示屏作为载体，实质上却是一堆按编码规则处理成的符号，这一无形性特征与书证和视听资料的内涵均不完全等同。
2012年新修订《民事诉讼法》第63条增加电子数据作为新的证据类型。联合国《电子商务示范法》第2条的规定：“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传达、接收或储存的信息。”在立法已经完善的基础上，手机短信作为电子数据证据，具有一些独有的特征：
第一是无形性。手机短信虽然最终在手机屏幕上呈现为文本、图像、图形、动画、音频等形式，可以被公众识别。但其通信过程实则是通过“1”、“0”这样一堆按数字编码的传输来实现的，只有在经过一系列处理程序后才会在屏幕上显示出来。
第二是对应性。手机短信是特定两人或多人之间的电子对话，一方发出短信，另一方收到该短信，除此之外的任何人是无法接收和干涉到这些信息的。主要包括该条短信发送和接收的手机号码、发送和接收的具体时间及短信息的具体内容。这些在发送和接收当事人之间直接传递的内容在民事诉讼中如与待证案件事实存在关联，则可以直接或间接证明相关的案件事实。
第三是客观性。在无外力干扰的情况下，手机短信在手机通讯运营商的服务器上是有客观记载的，包括双方当事人间来往的详细信息内容。通过一定的技术手段，这些内容理论上都是可查的，尤其重要的是所以信息是不以人的意志为转移的，也就是说可以证明案件事实的手机短信证据是有第三方公正客观的进行保存。
第四是易毁性。不同于物证本身就具有稳定性这个特点，手机短信作为电子数据，其稳定性取决于手机这个载体。一方面由于手机内设系统的不稳定或者受损会导致手机短信灭失，另一方面接收方的不当操作也会致使手机短信被删除。
第五是不真实性。和大多数电子数据一样，由于科技的介入，都存在被人为修改的可能。在各种软件日新月异的今天，如果存在可以篡改手机短信的软件，那么此种手机短信证据显然是无法被法庭采用的。虽然实践中也是存在上述可能性的，但是需要明确的一点是，对手机短信真实性的怀疑，虽然会降低该证据的证明力，但是不能就此完全否定短信的证据能力，或者认为对手机短信进行公证没有意义。这是对公证功能的一种误解，公证机构需要遵循的真实、合法原则内涵是指对公证内容进行审查证明，而非来源，这一点与鉴定机构的鉴定类似。鉴定机构需要做的是对当事人提供的资料进行鉴定，而这些资料的来源则不属于鉴定的范围。下文将对此点进行详细解析。
第六是不确定性。与书证不同的是，手机短信上的文字信息无法通过技术鉴定确定是否出自某人之手。造成手机短信该种不确定性有两方面原因：一方面我国的手机SIM卡并非完全实行实名制，因此不能通过入网登记的身份信息确定某人是否为某一手机号码的持有人；另一方面即便手机号码现实确定是某人所有，也存在被盗、借用、丢失等情形，无法最终认定某人是否为手机短信的制作者和发送者。
二、手机短信保全证据公证的必要性
保全证据公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的以及有可能灭失或者以后难以取得的证据采用法律手段加以提取、收存、固定、描述、监督的一项法律证明行为
《公证法》第11条规定指出保全证据属于公证机构公证的业务范围之内。公证处根据证据的不同类型进行保全公证，采取不同的方法和措施。一般按照我国相关诉讼和证据法律法规确定的几大类别展开：（1）对书证、物证的保全；（2）对视听资料的保全；（3）对证人证言、当事人陈述的保全；（4）对行为过程和事实的保全。
随着电子数据成为法定证据种类之一，手机短信作为电子数据具有进行保全证据公证的法律依据。
经过保全证据公证的证据具有三个特点，
一是其证明力高于其他一般证据，
二是具有在诉讼中被优先采用的法律效力，
三是具有免除当事人举证责任的法律效力。
因此，对手机短信证据进行保全公证具有必要性。
另外，通过上述手机短信的特征可以看出，在作为证据方面手机短信存在两方面的制约：一方面是容易因为操作失误或机械故障造成短信的不可恢复，另一方面是由于手机遗失、被窃致使短信的无法恢复。这两方面的制约导致通过公证机构出具书面的公证书来保全无形收集短信成为解决上述问题的一条有效途径。
第一，符合手机短信普遍化的趋势。信息化的高速发展导致手机短信越来越普遍的作为证据走进司法程序。
例如2003年5月，原告向法院起诉要求被告恢复自己名誉、消除影响，并且赔偿精神损失一万元。在原告向法院提交的证据中包括多条被告发给原告的手机短信，其中文字内容带有侮辱语气，且涉及原告自身隐私。经过该手机短信运营商证实，这些短信来源的手机号码为被告所有。最终，法庭通过审理采纳这些短信作为证据，认定被告侵权成立。
这个案例开启了我国承认手机短信证据地位的先河。在双方当事人具有亲密关系的案件，特别是一些离婚纠纷案件中，手机短信对证明双方当事人之间感情状况起到尤为重要的作用。正是由于手机短信已经深入到人们交往的方方面面，在解决争议时，手机短信变成为证明待证事实的有力证据之一。可以预见到在将来会有越来越多的手机短信出现于法庭之上，手机短信的种类也会更加的丰富和专业。
第二，符合民事诉讼立法修改的进程。2013年1月1 日起开始实施的《民事诉讼法》增加关于电子数据的证据类型，成为第63条法定八种证据形式之一，正式确立了包括手机短信在内的电子数据的法律地位。本次立法的修改主要是考虑到电子数据在表现形式、真实性判断和证明力等认定上与传统证据类型之间的不同。电子数据是以电子计算机及其他电子设备为基础的证据，没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显示设备，电子数据只能停留在电子存储设备之中，无法被人们感知。此外，电子数据与传统证据形式相比更具有稳定性和安全性的特点，对于电子数据的修改、复制或者删除能够通过技术手段分析认定和识别
电子数据正式被纳入民事诉讼法立法之内，从而破解之前关于手机短信属于何种形式合法证据的难题，不仅有利于民事诉讼事实的查明，也符合现代社会民事诉讼的要求。以天津市北辰公证处为例，其每年受理约100余件电子证据保全公证申请，占该处经济类公证业务数量的30%作用，且呈现持续增长趋势。
第三，符合公正保护公民合法权益的价值取向。
一方面借助公证证明权的行使可以弥补手机短信存在的易毁性缺陷，并将其与传统证据形式结合起来，通过公证书这一“纸质”表现方式使得手机短信证据更容易被法庭采用；
另一方面公证制度本身的存在可以弥补法院行使证据保全功能的弊端，因为如果法官经当事人申请或依职权收集证据，或多或少在主观上会倾向于自己收集的证据，即使主观没有任何偏袒，也会使对方当事人或者公众产生怀疑。
但是，作为代表国家公信力的公证机关，对证据进行公证是坚持中立原则，绝不会偏袒任何一方当事人。
三、手机短信保全证据公证争议问题解析
手机短信作为电子数据的一种，一方面存有不同于传统证据的特殊性，另一方面公证立法方面没有详细的规定，导致实践中公证机构对其性质存在怀疑而不予受理公证。主要包括公证机构认为对手机短信的真实性无法认定，可能有删减、伪造或者拼凑，或者是否确认为一方当事人发送，亦或者对手机短信与待证事实之间的关联性怀疑。公证机构存有的上述争议，导致不能很好发挥手机短信证据保全公证的应有作用，因此本文在这里对相关争议问题提出一些看法。
第一，申请主体适格性问题。当事人向公证机构提出申请是办理证据保全公证的首要程序。
公证机构需对申请人主体资格是否合法进行审查，对于符合条件的申请，应予以受理。
《公证法》第2条规定申请公证的主体包括自然人、法人或者其他组织。《公证程序规则》第19条规定，公证处受理公证要求申请人与申请事项存在利害关系。由于利害关系的界定在理论和实务界均存在不同理解，导致公证机构认为申请人不符合具有利害关系的要求，以此不予受理其申请。
由于手机短信属于新兴证据类型，并具有电子化信息形式的特殊性，公证机构对于该种证据的申请人审核没有详细规定，在实践中对某些申请人的申请是否应该受理存在疑问。
譬如在婚姻争议中，妻子向公证处申请对丈夫手机上的婚外情短信进行公证，有的公证机构认为妻子并非手机的所有人，不是申请公证的适格主体；而另外一些公证机构则认为妻子与申请事宜存在一定的利害关系，故对此种申请可以予以接受。
在该分歧上，台湾学者郑云鹏认为应当把申请公证的情形区分为法律行为和私权事实，对于申请法律行为公证的主体仅限于当事人，而对于私权事实则包括当事人和其他关系人。本文赞同此种学说，因此手机短信涉及的内容属私权事实，申请主体包括当事人及相关利害关系人。
第二，手机短信来源真实性问题。由于手机短信具有不真实性特征，无法通过一个发送号码就确定该手机短信出自何人之手，因为存在他人使用该手机发送短信的可能。另外，对于一些些sex短信、垃圾短信以及诈骗短信息，也无法直接从号码直接获知发信人的相关信息。在此情形下，有些公证机构就以此为理由对手机短信公证业务进行排除。
事实上这是对公证性质的一种误解。根据公证的功用，可以将其界定为“国家公证机关按照公民、机关、团体、企事业单位的申请，对法律行为或者有法律意义的文书、事实，证明它的真实性与合法性的非讼活动。公证是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政
《公证法》第2条指出“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证机关需要收集与公证事项相关的证据、材料，从而确定该待证事项是否真实、合法。具体到证据保全公证过程中，虽然公证证据的审查标准，也包括真实性、合法性和关联性三要素，但是其余民事诉讼过程中对证据的要求仍存在不同之处。
此处的真实性证明是针对申请事项的内容，包括手机短信显示的文字或图片等内容，以及发送方的手机号码，而该短信是否由某当事人发送则是需要在法庭上，由法官进行判断。
第三，手机短信公证是否侵犯隐私权。隐私，顾名思义包括两部分，即“隐”和“私”。简单说来，隐私是指有关个人生活领域的一切不愿为人所知的事情。更为详细的描述是，隐私是一种与公共利益无关、群众利益无关的，当事人不愿他人知道或者他人不便知道的个人信息；当事人不愿他人干涉或不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。
隐私权概念最早由1980年美国哈佛大学的路易斯Louis D·Brandeis和Samuel D·Warren在《哈佛法学评论》上发表The Right to Privacy一文中提出。其后通说认为，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，并且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权，是一种基本人格权利。
手机短信是人与人之间进行联系沟通的一种手段，一定程度上必然会涉及双方当事人间的私人信息，即个人的隐私。
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